作者简介：

穆耸，毕业于北京大学法学院，获授法学学士学位。自2002年加入中伦律师事务所，一直在房地产部执业，持有中国律师资格。

主要执业领域：土地投资（土地一级开发、土地成片开发、新城开发、城市改造以及城市更新）、房地产项目并购及交易、土地及房地产投资纠纷处置、房地产私募股权投资（PE）以及房地产项目开发综合法律服务。

一、引言：养老产业的用地难题

    随着我国老龄化社会的到来，养老问题也越来越受到社会各界的高度重视。根据相关媒体报道，2013年中国60岁以上人口预计将突破2亿，并在2030年前后进入老龄化高峰期。与此同时，中国社会所面临的是严峻的养老形势。以北京为例，截止2012年10月，北京市老龄办发布的报告显示，北京市户籍总人口1277.9万人，其中，60岁及以上户籍老年人口247.9万人，占总人口的19.4%，而北京投入运营的养老机构床位总数仅7万张。  显而易见，养老服务机构现有的养老设施远无法满足实际的养老需求，这也愈发凸显出我国养老市场的无穷潜力。根据专家预估，2025—2040年期间，我国约有5000万老年人需要通过专门的养老机构来养老。按照目前每人每年5万元的养老费用计算，整个市场产值有2万多亿。
     日益庞大的老年群体与潜在的市场商机也吸引了众多投资者进入养老产业市场，不少房地产企业纷纷表示要为老年人建房，包括万科、保利等龙头房企近年来均抛出养老地产发展计划，统计显示，现已有超过25%的品牌房企进入或宣布进入养老地产行业。国务院办公厅印发的《十二五社会养老服务体系建设规划(2011—2015)》中也提出90/07/03模式，即老年人90% 为居家养老、7% 为社会养老、3% 为机构养老，这也意味着会有更多的社会资本加入适老居住区的建设。 面对潜力巨大的养老需求和市场商机，社会各路资金进入养老产业，相应地也引发了巨大的养老用地需求。
    我国的养老产业当下尚处于蹒跚学步阶段，投资机构对于如何发展与经营养老服务机构均在摸索、试探，而目前的首要问题就是养老产业的用地问题。
第一，养老用地取得难。根据相关调研，我国的国土资源部、城乡和住房建设部以及国家标准化管理委员会出台的多个土地分类相关法规中，均未存在关于“养老产业” 的专属用地分类，即，现阶段，我国并未存在定义明确的养老产业用地。因此，如何取得养老用地成为发展养老产业的瓶颈。很多情况下，企业是从国土局跑到规划局，再到当地发改委、民政局，得到的答案都是没地，这也使养老机构的发展停步或败北。
    第二，养老用地成本高。由于近些年中国楼市的迅猛发展，地价的涨幅令人咋舌，而商业型养老项目基本都建在国有出让土地上，由于在城市规划领域没有养老产业用地这一土地用途，多数养老项目的土地只能以“招拍挂”方式获得，导致前期投入中的土地成本非常高。 
    综上所述，解决养老用地问题已成为发展和推进我国养老产业的重中之重，也是我国亟待解决的养老问题的关键所在。

二、营利性养老服务设施及其用地的界定

    （一）营利性养老服务设施的界定
    养老服务业是为老年人提供生活照顾和护理服务，满足老年人特殊生活需求的服务行业。养老服务业必须依托于养老服务设施作为提供服务的场所，因此，养老服务业与房地产业相结合形成了“养老地产”的这一产业形态。目前，社会上以养老地产名义开发的项目名目繁多，包括养老社区、老年公寓、持续照料社区等多种类型，缺乏统一的称谓。
    2008年，国务院发布《关于加快发展养老服务业意见的通知》，明确我国将逐步建立和完善以居家养老为基础、社区服务为依托、机构养老为补充的服务体系。其中，机构养老是指由专门的养老机构提供养老服务。 养老服务机构（或称养老服务设施），依据北京、天津及上海等地方性法规的定义，是指为老年人提供养护、康复、生活护理等综合性服务的机构。
    2012年7月24日发布的《民政部关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见》中规定，“民间资本举办的养老机构或服务设施，可以按照举办目的，区分营利和非营利性质”，即，养老服务设施可以分为营利性养老服务设施和非营利性养老服务设施。通常情况下，非营利性养老服务设施具有慈善和公益性质，获取利润并非其首要目的；而非营利性养老服务设施则更倾向于采取商业模式运营，获取利润从而保持正常运营是其首要关注的问题。
    目前，北京、上海等一线城市都已经有了比较成熟的民间资本所投资的养老地产项目，在养老地产方面先行先试的“北有太阳城，南有亲和源”，指的便是北京的太阳城和上海的亲和源。 鉴于其采取的商业开发模式，我们理解，前述以养老地产名义开发的养老社区、老年公寓、持续照料社区等均属于营利性养老服务设施。
    从投资运营主体方面而言，营利性养老服务机构以营利为目的，大多由社会资金（即民间资本）进行投资、建设和运营，而非政府投资运营。值得注意的是，营利性养老服务机构的投资主体与运营主体不一定是同一的。营利性养老服务机构的运营涉及到老年人护理、康复、医疗等服务的提供，因此，政府对于养老社区运营方的运营资质、护理人员的工作资质应存在一定要求，运营主体应当取得政府的许可。而营利性养老服务机构的投资主体如果不负责具体运营，仅提供资金、取得养老服务设施用地、收取运营收益，则不应存在资质方面的限制。
    从服务内容方面而言，营利性养老服务设施大多提供内容较为丰富的综合养老服务，以利于保持市场优势，从而获取更多的利润。以亲和源为例，依托亲和源老年公寓的社区环境以及亲和源医院的医疗力量，逐步形成了集“医疗服务”、“生活介护”、“精神慰藉”为一体的综合服务。 
综上，我们倾向于认为，营利性养老服务设施是指通常由社会资金进行投资、建设和运营，以营利为目的，专为老年人提供养护、康复、生活护理等综合性服务，兼具居住功能、医疗功能及其他服务功能的综合服务设施。
    （二）营利性养老服务设施用地的界定
    2012年12月28日，由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过的《中华人民共和国老年人权益保障法》（2013年7月1日正式生效）中新增加的第四十条规定：“地方各级人民政府和有关部门应当按照老年人口比例及分布情况，将养老服务设施建设纳入城乡规划，统筹安排养老服务设施建设用地及所需物资。非营利性养老服务设施用地，可以使用国有划拨土地或者依法使用农民集体所有的土地。养老服务设施用地，非经法定程序不得改变用途。”即，在我国相关法规中首次提出了“养老服务设施用地”的概念，且进行了明确的区分，包括营利性养老服务设施用地和非营利性养老服务设施用地。
    根据前述分析可知，营利性养老服务设施通常提供综合养老服务，因此，我们倾向于认为，营利性养老服务设施用地的土地性质不同于一般的仅仅具备单一的土地用途的建设用地；相反，根据其所提供的服务需求，营利性养老服务设施用地兼具居住、医疗、服务等多项功能，因此，营利性养老服务设施用地中应包括居住用地、医疗用地、商服用地等不同用途的土地类型，并合理设定不同用途土地的比例，以保证建成的养老服务设施具有居住、医疗及其他服务功能，充分满足老年人的生活要求。
    综上，我们理解，营利性养老服务设施用地是指用于营利性养老服务设施建设、具备住宅、医疗、商服等多种土地用途的综合建设用地。
    为解决日益严峻的养老问题，大力发展养老服务设施已成为不容置疑的社会趋势，其中，又以营利性养老服务设施为主，社会各种资金投入养老领域，其主要的投资方向为开发和建设营利性养老服务设施。因此，如何解决营利性养老服务设施用地问题已成为社会各界重点关注的问题，本文将重点探讨营利性养老服务设施用地的取得方式，非营利性养老服务设施用地的相关问题不在本文的讨论范围。

三、营利性养老服务设施土地供应的现状

     (一)土地分类中的养老服务设施用地
     1. 养老服务设施用地在土地分类中的地位
    中华人民共和国质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会于2007年8月10日联合发布的《土地利用现状分类》（GB/T21010- 2007）并没有“养老服务设施用地”这样的分类。
    根据最新的，由住房与城乡建设部主编与批准，2012年1月1日起实施的《城市用地分类与规划建设用地标准》，养老服务设施用地依然不是一种独立的建设用地类别。该城市建设用地分类中有两类土地可以用于建设养老服务设施：
    一是居住用地中的服务设施用地（地类代码R12，R22，R32），即“居住小区及小区级以下的幼托、文化、体育、商业、卫生服务、养老助残设施等用地”。
    二是公共管理与公共服务用地中的社会福利设施用地（地类代码A6），即“为社会提供福利和慈善服务的设施及其附属设施用地，包括福利院、养老院、孤儿院等用地。”
     2. 养老服务设施用地取得方式和年限
    随着1990年国务院出台《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）明确规定了我国按照土地所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让转让制度，我国逐步建立了土地使用权出让有偿出让制度。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）规定了土地使用权出让可以采用协议、招标、拍卖方式。《国土资源部关于进一步推行招标拍卖国有土地使用权的通知》 （国土资发[1999]第30号文）、《招标挂牌拍卖出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）、《国土资源部、监察部关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》（国土资发[2002]265号）、《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）以及《中华人民共和国物权法》等法律规定和政策的出台，严格限制了协议出让国有土地使用权的范围，我国逐渐确立了经营性土地使用权招拍挂出让制度。营利性的养老服务设施用地，也应当遵守上述招拍挂出让制度。
    依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，居住用地的最高出让年限为七十年。养老服务设施用地作为居住用地中的服务设施用地，其出让年限应当符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的要求。
    而对于公共管理与公共服务用地中的社会福利设施用地，根据《划拨用地目录》，用于建设老年人社会福利设施的非营利性社会福利设施用地，可以通过划拨方式取得土地使用权。
    3. 土地分类中养老设施用地的总结
    现有土地分类中用于养老设施土地并不能满足营利性养老服务设施的用地需求。对于居住用地中的服务设施用地，其作为居住用地的配套设施出让，难以单独用来建设大型的营利性养老服务设施。而对于公共管理与公共服务用地中的社会福利设施用地，其主要针对非营利性的养老服务设施，也不在本文的讨论范围内。本文讨论的建设综合性的营利性养老服务设施，如养老社区、酒店式养老公寓等，其土地类型应当综合了《城市用地分类与规划建设用地标准》中的居住用地、商服用地和上述具有建设养老设施功能的土地类型。

    (二)关于北京推出的“养老综合用地”的分析
    2013年，养老综合用地登陆北京土地招拍挂市场，与工业用地、居住用地、商业金融用地共同通过招拍挂方式出让。供地范围则主要集中于北京市近郊地区，少数位于五环周边。养老综合用地的综合性主要体现在用地性质上，具体来说就是一种“鸡尾酒”组合，即约70%的居住用地加上不到30%的商业金融用地，以及少量的养老医疗设施用地。
    2013年2月，某公司以总价4.62亿元成功中标北京密云县一宗包含养老功能的居住用地，打破了养老用地多年“难产”的局面。这也是全国率先将养老设施用地纳入年度国有建设用地供应计划的破冰之举。
    虽然北京市已经将养老用地放在了招拍挂的舞台上，但北京市国土资源局表示暂时不会马上再推养老综合用地。北京市土地整理储备中心一位内部人士表示，首先，《北京市2013年度国有建设用地供应计划》将养老设施用地纳入本市年度国有建设用地供应计划，虽然2013年北京市土地供应计划指标尚未下达，但养老设施用地的供地数量非常少，主要精力还是供应住宅用地；其次，招拍挂制度中“挂牌”、“拍卖”容易推高地价，目前采取的形式是“招标”，以稳住地价，而对于养老用地的持续推出还需要研究；再次，“养老用地搭配住宅用地是否合适，内部也有争议”。
    依据上述报道，北京市推出的“养老综合用地”，实际上是通过政府规划，将居住用地、商服用地、医疗设施用地等土地类型综合搭配，专门用于建设养老设施的综合用地。养老综合用地是政府综合规划的产物，而非一种法定的土地类型。当前的土地分类中有专门用于建设医院的医院用地、专门用于建设体育场馆的体育场馆用地，却并无专门用于建设养老服务设施的“养老服务设施用地”。北京市推出的“养老综合用地”，既是应对社会的养老难题、促进养老产业发展的适时之举，也是一种土地利用制度上的创新。

四、营利性养老服务设施土地供应方式探讨

     虽然养老产业市场潜力巨大、前景广阔，但现实中获得成功的营利性养老服务设施项目却寥寥无几 。营利性养老服务设施项目在取得土地时面临的巨大困难是造成这一反差的重要原因。企业为投资营利性养老服务设施项目而取得土地时，首先面临着土地供应不足、拿地成本过高的难题。由于缺乏单独的养老用地类型，各地政府无法将营利性养老设施用地单独列入供地计划。因此，企业投资营利性养老服务设施项目只能通过招拍挂方式获得住宅用地或商业用地，这往往导致企业拿地成本过高，致使企业失去了投资的动力。其次，营利性养老服务设施项目占地面积通常较大，且多位于郊区，可能涉及违法占用集体土地进行建设，在土地获取的过程中容易遭遇政策“红线”。
    实践中已经存在的营利性养老服务设施项目，在土地使用上存在不同程度的法律问题。例如，亲和源的养老项目用地是2005年上海市南汇区康桥镇政府以每亩50万元的价格和工业用地性质出让的100亩土地 ，而广州多数养老地产项目是通过划拨或转让集体用地，很有可能是违法建设 。企业难以通过合法的方式和较低的成本获得土地，成为阻碍营利性养老服务设施发展的重要原因。
    北京在现有土地用途分类之下推出的“养老综合用地”，在一定程度上能解决营利性养老服务设施的土地供应问题，这一做法值得借鉴，但仍不成熟。在政府部门政策尚未出台明确政策的前提下，如何设计营利性养老设施取得土地的方式，这一问题值得探讨。在下文中，我们将在我国现有土地法律制度的基础上，对营利性养老服务设施取得土地的方式进行开放性的讨论，以期为未来相关政策的设计提供一些建议。

    （一）营利性养老服务设施取得国有土地使用权的方式
    根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，企业可以通过出让、转让、出租、划拨等方式取得国有土地使用权。根据上文的分析，营利性的养老服务设施用地属于经营性用地，一般来说，应采取招拍挂方式出让，而不应采取划拨或协议出让的方式。
    2006年8月1日起实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发［2006］114号）规定：“对具有综合目标或特定社会、公益建设条件、开发建设要求较高、仅有少数单位和个人可能有受让意向的土地使用权出让，可以采取招标方式，按照综合条件最佳者得的原则确定受让人；其他的土地使用权出让，应当采取招标、拍卖或挂牌方式，按照价高者得的原则确定受让人。”
    以拍卖或挂牌方式出让国有土地使用权，遵循价高者得的原则，往往会推高土地价格，增加企业拿地成本，不利于大力发展营利性养老设施。考虑到营利性养老服务设施的部分公益性质以及体现养老功能所需要的综合规划要求，养老服务设施用地的出让宜采用招标方式，采用综合评标的方式确定中标人。2013年1月份北京出让的两块养老综合用地，正是通过招标的方式出让的国有土地使用权。我们理解，通过招标方式出让营利性养老服务设施用地可能是未来的趋势。
采取招投标方式公开出让国有土地使用权的，一般采取综合评标的方法确定受让人，而不是依据价高者得的原则。因此，政府可以在养老设施用地出让招标文件中设置招标条件，对中标人提出综合要求，而不是仅考察投标人的出价。政府在设置招标条件时，应遵循一定的原则，既降低企业拿地的成本，促进养老服务机构发展，同时，防止企业以“养老”之名行“地产”之实。我们建议，政府可以在招标文件中设定的条件包括：
    1. 鉴于土地受让人将投资、建设并运营养老服务设施，可以对受让人资格提出一定要求，比如优先考虑有经营养老设施或类似机构经验的投标人；
    2. 对土地用途进行限制，出让土地的用途只能用来建设养老服务设施；
    3. 要求投标人提交建筑设计方案，建筑设计方案必须符合《老年人建筑设计规范》（建标[1999]131号）及其他建筑规范，保证建筑适宜老年人使用、居住；
    4. 要求受让人配建适宜老年人生活的配套设施，如医院、健身场所、公园绿地等；
    5. 为保障受让人长期经营养老服务设施，可以在一定年限内对建成物业的转让、出售进行限制；
    6. 对养老服务设施的运营方式提出一些公益性要求，如要求承担部分公益性养老服务等。

    （二）营利性养老服务设施取得集体土地使用权的可能性及方式讨论
    《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”因此，在现行土地法律制度之下，集体土地一般只能用来建设村民住宅、乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业，尚不能用于建设营利性养老服务设施。
    但是，对于集体建设用地无法自由流转的现状，社会上一直存在着改革的呼声。从2004年开始，在国务院的主导下，广东省、河南省、南京市等省市进行了集体建设用地使用权流转的改革探索，通过地方政府规章或规范性文件的形式，对农村集体用地的流转进行了规定，一定程度上放宽了对农村集体建设用地用途上和主体上的限制。 2008年，中共十七届三中全会的报告中提出：“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。” 因此，可以说，允许农村集体土地建设非公益性项目是未来土地法律制度改革的方向。这为营利性养老服务设施取得土地提供了新思路。
    我们认为，未来土地法律制度改革，应当统筹养老用地的巨大需求，在符合乡镇规划的前提下，允许营利性养老服务设施依法使用集体土地。在土地供应的方式上，可以考虑村集体与企业合作，以出让、出租、入股、合作开发等多种方式，开发经营性养老服务设施。村集体在与企业合作开发建设的营利性养老服务设施时，可以适当降低土地价格，并要求企业建设的养老服务设施首要满足村民的养老需求。这样不仅能够降低企业开发建设养老服务设施的成本，还能解决村民的养老的问题，实现村集体与企业的合作双赢。

五、结语

    我国营利性养老服务机构的发展仍处于起步阶段。究其原因，在土地取得上面临的重重困难成为了阻碍营利性养老服务设施发展的瓶颈。近期北京推出的“养老综合用地”，正是政府为了解决营利性养老服务机构的用地困境而做出的努力。
    根据上文的分析，北京推出的“养老综合用地”实际上是在现有土地分类的基础上，综合配置居住用地、商业用地、养老服务设施用地等土地类型，通过设置一定的规划条件和土地出让条件而形成的综合用地，而非一种独立的建设用地类型。这种土地供应方式能够在一定程度上满足营利性养老服务设施建设的土地需求。但这种土地供应方式能否持续，尚待实践检验。
    鉴于社会与市场对养老服务设施用地存在长期、持续的、大量的需求，未来可以考虑将养老服务设施用地作为一种独立的土地类型。事实上，最新修订的《老年人权益保障法》已经提出了“养老服务设施用地”的说法。未来土地用途分类体系的修改，可能根据《老年人权利保障法》的规定，将养老服务设施用地纳入新的土地用途分类体系。